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关于国际工程合同中应对新冠疫情不可抗力的几点总结

发布时间:2020-04-08 12:32:04 文章来源:中国产业海外发展协会


        近期新冠疫情在多国先后爆发,经济发展处于停摆状态;很多国际工程合同无法正常执行,已经引发诸多争议,尤其是国际工程合同中“不可抗力”条款的适用性,引发海外业主和中国承包商严重关切:如何界定不可抗力?疫情是否为不可抗力?认定不可抗力的程序和主体?如何优化工程合同以降低不可抗力带来的损失?如何通过保险保障降低损失?

        一、首先,不可抗力是如何界定的?

        不可抗力在不同的法律体系下有不同的定义方式,有的合同以列明方式例举不可抗力的范畴,比如:战争、核辐射、罢工、大规模传染病等为不可抗力;有的合同以定义方式界定不可抗力,比如一般定义不可抗力的三个条件是:不可合理预见的、不能合理避免的、不能合理克服的、不能归因于另一方的事件;有合同对不可抗力的约定结合了定义与列举两种方式。一般来讲,以上方式没有明显的有利或不利之差别,以双方认可为准。并且,在发生“可能的”不可抗力事件时,应当以具体合同条款界定的不可抗力来认定。如果传染病被列举为不可抗力,则无争议;如果没有列举出来,但经过一系列的举证和推断,可以将传染病(如新冠疫情)纳入不可抗力范畴的,且得到双方认可的。

        二、认定不可抗力的程序和主体?

        合同双方可根据合同中对不可抗力的规定,认定不可抗力的发生。如存在异议而无法达成共识,可执行合同规定的仲裁结论或法律裁决。
        通常情况下,当事人所在国家发布的公告、旅行禁令、停业通知、国际卫生组织(WHO)发布的疫情公告等可以作为举证材料,但该不可抗力是否造成了损失,需要索赔方自己进一步搜集汇总涉及费用或成本增加的记录和证明单据材料。在目前中国,中国贸促会开具的《疫情证明书》获得大部分国家商务主管部门和企业的认可。
        就此次疫情情况,中国承包企业应尽最大可能搜集汇总政府及WHO公告、禁令、防疫要求、新闻报道、停业通知、航班取消证明、通关延迟证明、迟滞仓储及运输记录、用工需求及上岗人员记录、施工日志、中国驻外使领馆通知、减损措施证明等,将同期记录保留并及时通知业主。
        对于境外合同方要求的其它认证方式(如要求海牙认证),如在合同中无特别规定,中国承包方可选择不支持此类主张。

        三、工程停滞或延期会带来哪些损失?

        对于境外工程合同,工程停滞或延期一般会给承包商企业带来以下损失:1)延期违约金。如果工程延期,业主有权要求承包商企业依照合同约定按日支付违约金;2)额外费用。由于原材料的生产及供应停滞所带来的后期赶工、运输、仓储而增加的费用; 3)额外成本。由于主要原材料及设备不能按时交付,需要寻找替代供应商所带来的成本增加;4)劳工费用增加。由于劳工不能到岗须寻找其他合适劳工所额外增加的费用;5)减损措施费用。为降低不可抗力造成的损失而采取的合理减损措施;6)下游供应商的索赔。分包商或下游供货商因疫情给他们增加的成本而向总包起初的索赔等等。总包商作为与业主的签约方,有责任承担分包商及供应商不能履约的责任,因处在业主与下游企业之间会遭遇两边的罚金和索赔。
        关于由此次疫情造成的工程停滞或延期所产生损失赔偿问题,关键环节是界定此次疫情是否为不可抗力性质,从而决定合同中不可抗力条款的适用性。

        四、如何优化工程合同以降低不可抗力带来的损失?

        1.  清晰定义不可抗力,指定认定机构和认定程序。除对定义采取穷尽列举与定义结合的方式,以更加清楚界定不可抗力之外,对于不可抗力的认定主体应提前约定;对于中国企业来讲,建议将中国国际贸易促进委员会(贸促会)作为不可抗力的认定机构写进合同中,一般来讲,贸促会与很多国家的商务部门有建立多年的沟通渠道与互认机制,通常是可以被外方接受的。
        2. 缩短合同中业主的免责期。对于不可抗力引起的工程成本增加,在FIDIC条款中通常有业主的免责期,也就是说即使业主认可不可抗力的发生,也同意工程延期不予罚款,但在不可抗力报告若干天以内(有的长达180天)承包商增加的费用不予补偿。因此,在商谈合同时,争取将业主的免责期缩短。
        3. 所有“背对背”合同的不可抗力条款保持一致。在商谈所有合同时,总包合同中的不可抗力条款(定义、认证、免责期、成本增加的分摊等)与分包合同、供货合同中的不可抗力条款要保持一致,以便总包通过合同约定抵消上下游同时索赔的风险。

        五、如何优化保险合同以降低不可抗力带来的损失?

        扩展承保不可抗力的财务损失。通常情况下,国际工程相关保险的主要条款中不承保非物质损失,但可以通过扩展承保营业中断利润损失险(Business Interruption,BI)或延迟利润损失保险(Delay in Start-up,DSU)将部分财务损失纳入保险方案;但一般情况下,BI与DSU也不承保因不可抗力造成的非物质损失责任。但根据2003年非典时期的保险案例,经过专业保险经纪机构的努力,有机会帮助客户在保险方案中增加承保由于不可抗力导致延误产生的财务损失的条款。针对此次疫情,保险行业也在商讨可否通过制定特别条款将其纳入保险范围的可行性。

        六、国际工程保险安排应由谁主导?

        目前国际工程及保险行业的趋势是由总承包商通过专业的保险经纪机构就工程所涉及的主要保险设计一揽子解决方案,并由经纪机构代表向符合资质的保险公司(甚至再保险公司)招标遴选最佳方案。这样做的好处是:
        1. 可以将业主、总包、分包、供货商等利益相关机构作为被保险人纳入保险方案,避免发生保险事件后的交叉责任追索。
        2. 统一保险条件及保险限额,使整体工程的风险纳入统一保障范围之内,也便于保险事故发生后的索赔处理工作。
        3. 便于总包的集中风险管理,特别是可以进行全面的风险勘查,方便落实防损或减损措施。
        4. 避免多方投保可能带来的重复保险或保险责任的遗漏,相对降低总的保险支出成本。
       目前大多数由中国企业做总包的境外工程,如果项目融资是由中方银行支持的,大多数都是由中国总包安排保险,总包处于工程实施的核心位置,对风险的实时掌控有利于与保险公司的沟通与协调,争取到最合适的保险方案,也能切实保障自己的风险。如果由业主安排保险,将削弱总包争取有利于自身保险条件的地位。另外,在国际工程领域,总包的工程管理经验往往优于业主,由总包掌控保险安排是比较合适的选择。

        七、专业保险经纪机构在国际工程保险中的作用

        国际工程保险是保险专业里最复杂的领域之一,,对保险专业能力有很高要求,如果企业选择直接与保险公司商谈方案,非常有可能出现信息不对称、专业能力不对等的情况,不饿能确保承包商作为客户利益的最大化;专业的保险经纪公司的价值在于:
        1.  在事前充分了解项目的情况下,制定可行的有利于客户的保险招标方案;
        2. 代表客户(即承包商)通过招标方式遴选符合资质的保险公司及再保险公司,负责将风险在国内及国际市场进行排分。
        3. 选定项目所在国的符合资质的出单公司,商谈保险控制条件、出单费用、再保险分出、保费支付与税费减免等事项。
        4. 根据项目的工程进度,适时安排现场防损勘查,协助客户做好工程的风险控制;
        5. 当发生损失事件时,第一时间协助客户搜集损失证明材料,向保险公司提出索赔申请,并跟进理赔进度。


(全文完)

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